前首富黃光裕非法經營、內幕交易、單位行賄罪案

時間:2015-09-08 來源: 作者: 瀏覽: 打印 字號:T|T


【案情簡介】

黃某某,北京xx科技發展(控股)股份有限公司實際控制人,前中國大陸首富。

2008年底,在原公安部部長助理鄭某某落馬后的不久,同為廣東潮汕人的黃某某被立案偵查并被采取強制措施。

檢察機關以非法經營罪、內幕交易、泄露內幕信息罪、單位行賄罪三項罪名對黃某某提起公訴。

關 于非法經營罪,公訴機關指控: 黃某某于2007年9月至11月間,違反國家規定,采用人民幣結算在境內、港幣結算在境外的非法外匯交易方式,將人民幣8億元直接或通過北京某商業咨詢公 司轉入深圳市某實業公司等單位。通過鄭某某等人私自兌購并在香港得到港幣8.22億余元。

關于內幕交易、泄露內幕信息罪,公訴機關指控:

(一)、 黃某某利用職務之便,在擬將某上市公司與黃某某經營管理的北京某投資公司進行資產置換事項中,決定并指令他人于 2007年4月27日至6月27日間,使用其實際控制交易的龍某、王某某等6人的股票賬戶,累計購入某股票976萬余股,成交額共計人民幣9310萬元, 至6月28日公告時,6個股票賬戶的賬面收益額為人民幣348萬余元。

(二)、 黃某某在擬以某上市公司收購北京某地產公司全部股權進行重組事項中,決定并指令他人于2007年8月13日至9月28日間,使用其實際控制交易的曹某某、 林某某等79人的股票賬戶,累計購入某股票1.04 億余股,成交額共計人民幣13.22億余元,至2008年5月7日公告日時,79個股票賬戶的賬面收益額為人民幣3.06億余元。

關于單位行賄罪,公訴機關指控:

(一)、黃某某作為某甲公司及某乙公司的主管人員,指使許某某于2006年至2008年間,向某公安機關的相某某提出請托,要求相某某在對某甲公司、某乙公司有關案件辦理中提供違法違規的幫助,并先后兩次單獨或指使許某某給予相某某款、物共計人民幣106萬元。

(二)、 黃某某指使許某某于 200年至2008年間,通過原北京市公安局的靳某某分別向原國家稅務局的孫某某及北京國稅局的梁某某、凌某提出請托,要求上述人員在某乙公司涉稅案件調 查中提供違法違規的幫助,并先后單獨或指使許某某給靳某某共計人民幣105萬元,給孫某某共計人民幣100萬元,給梁某某、凌某各50人民幣萬元。


【辯護思路】

一、關于非法經營罪

換 匯中的非法經營罪最本質的要件是行為人實施了在非指定場所買賣外匯,即場外換匯的行為。如果行為人沒有實施場外換匯,則不能構成本罪。本案中黃某某只是按 照賭場的要求,將人民幣付到賭場指定的賬號,以人民幣償還賭債。是賭場指定的地下錢莊將收到的人民幣在場外換成了港幣。賭場允許以人民幣還債,黃某不需要 把人民幣換成港幣。事實上他沒有去換匯,也沒有指使他人去換匯。

鑒于公訴人強調黃某某對他人進行場外換匯是明知的,并以此主張黃某某構成本罪,辯護人結合本案的證據提出兩點意見,一是沒有證據證明黃某某明知他人場外換匯;二是現行法律并沒有規定明知他人場外換匯即構成本罪。公訴人的觀點與事實不符,于法無據。

從另一個角度看,非法經營罪,顧名思義,首先應該是一種經營行為,如果不是經營行為,則不存在構成本罪的前提。本案中,即使黃某某進行了場外換匯,他的行為也與賭場、地下錢莊、黃牛有所不同,其個人的還債行為并非經營。

綜上,辯護人認為黃某某的行為不構成非法經營罪。

二、關于內幕交易、泄露內幕信息罪

在 本罪是否以行為人“利用”內幕信息買賣股票為構成要件的問題上,控辯雙方持有不同觀點。公訴人認為刑法180條關于幕交易罪的罪狀描述中沒有“利用”二 字,因此,只要行為人知道內幕信息并且在內幕信息期間買賣股票,不管是否利用該內幕信息,都構成本罪。辯護人則從法理上以及相關法律法規在界定內幕交易行 為時均要求行為人必須是利用了該信息的規定上,闡述了“利用”內幕信息是本罪的構成要件。內幕信息的知情人雖進行了股票的買賣,如果有證據證明他沒有利用 這一內幕信息,則不構成本罪。

本案中有大量的證據能夠證明,黃某某所進行的股票交易與內幕信息沒有關聯,其不是在利用該信息,因此,其股票交易行為不構成本罪。

鑒于黃某某身為進行股票交易的相關公司的實際控制人,進行股票交易的資金來源于公司,所得利益也歸屬于公司,辯護人主張本案中的股票交易行為是相關公司的單位行為。

同時,鑒于內幕信息價格敏感期的認定關系到內幕交易數額的認定,甚至關系到股票買賣是否為內幕交易的定性,辯護人結合本案事實及相關的法律規定,明確提出本案中的價格敏感期應該從207年9月28日開始計算,進而主張黃某某于此前買入的股票不屬于內幕交易。

三、關于單位行賄罪

在 公安機關查辦某甲公司的案件中,某甲公司確實給了相某某100萬元,但是,某甲公司并沒有向相某某請托任何事項。案中證據能夠證明,某甲公司是基于“公安 機關在查辦案件過程中,出入公司時不開警車,不著警服,避免了給公司造成不良的影響”而表示感謝。案件的偵查結果是無罪撤案。可見,公安機關避免給企業造 成影響的做法是正確的。某甲公司感謝公安機關的正義之舉,沒有謀取任何“不正當利益”,其行為不構成行賄罪。

在稅務機關查辦某乙公司涉稅案件的過程中,靳某某向某乙公司明確提出要通過自己給相關人員送錢,并明確要求了數額。據此,辯護人提出此筆系受賄人索賄的觀點。


【判決結果】

北京市第二中級法院認定黃某某犯非法經營罪,判處有期徒刑8年;犯內幕交易、泄露內幕信息罪,判處有期徒刑 9年;犯單位行賄罪,判處有期徒刑 2年;合并執行14年,并處罰金人民幣6億元,沒收個人財產人民幣2億元。


辯護詞

審判長、審判員:

??? 北京市京都律師事務所田文昌律師、楊照東律師接受被告人黃某某親屬的委托,擔任其辯護人。經過庭前示證和今天的法庭調查,本案的事實已經很清楚。鑒于被告 人黃某某對起訴指控的基本事實均予認可,在事實的認定上,控辯雙方應該不會有太多的分歧,爭議的焦點更多在于認識的層面。就定性而言,對起訴指控的幾項犯 罪,我們均有不同的意見:

一、關于非法經營罪。

1、黃某某沒有實施換匯行為。

?????? 我們都知道,換匯中的非法經營罪最本質的要件是行為人實施了在非指定場所買賣外匯,即場外換匯的行為。如果行為人沒有實施場外換匯,則無論如何不能構成本 罪。我們不否認黃某某往深圳賬戶轉入的人民幣最終兌換成港幣支付給了澳門的賭場,也不否認其中的換匯是在場外進行的,但問題是這里的換匯行為是誰實施的? 是不是黃某某在換匯?

證人伍某某說的非常清楚:“深圳的賬號收到黃某某的人民幣后通知賭場就算收了相關的賭債,至于這些賬號的人民幣如何轉換成港幣換賭債的過程我并不清楚”。黃 某某只是把人民幣打入深圳的賬號,他并沒有親自去換匯,不僅他沒有換匯,作為他的代理人的伍某某也沒有去換匯,換匯的事顯然與黃無關。

?????? 賭場的經營者證人連某某證實:“如果客人是內地人,又沒有港幣可以還時,我會安排一些香港的外幣找換店來幫我們接收賭賬”,“黃讓伍來找我,告訴我他們會 以人民幣的形式來還,這樣我就會聯系一些經常和我們合作的地下錢莊,由地下錢莊將在內地接收人民幣的賬戶告訴鄭某某,鄭將賬戶交給我公司的陳小姐,由陳小 姐告訴伍某某......”。連某某在這里證明了三個事實:1、黃某某要求用人民幣還賭債,連同意;2、賭場提供地下錢莊的賬號;3、地下錢莊幫賭場接收 賭債。那么,既然賭場同意黃某某用人民幣還賭債,就意味著黃某某不需要自己去把人民幣換成港幣,只要支付人民幣就可以了。更重要的是,地下錢莊是在幫賭場 接收賭債而不是幫黃某某還賭債。如果是幫黃某某還賭債,錢莊將人民幣換成港幣付到賭場才算完成還債,此時錢莊是在幫黃某某換匯,黃要對換匯的行為負責,但 事實恰恰相反,本案中錢莊是在幫賭場接收賭債,既然是接收賭債,那么錢莊收到黃某某的人民幣之時,賭債就算還了,后面的換匯是在幫賭場換而不是幫黃某某 換,因此,賭場應該對換匯的行為負責。

????? 至此,我們可以得出這樣的結論:地下錢莊收到了黃某某的人民幣,相應的賭債就算歸還了,后面的換匯、付款等就不再是黃某某要做的事。正如地下錢莊的經營者 證人鐘某某說的那樣:“賭場會從地下錢莊那里要來內地接收人民幣的賬戶提供給客人,客人會把錢打入這個賬戶,然后地下錢莊就會將相對應的港幣在香港支付給 賭場,客人就不用管了”。

?? ?? 公訴人認為,賭場是以港幣結算的,收到港幣并以港幣核銷之后才算收到了賭債,進而認為黃某某支付人民幣的時候不算是完成還債,意在說明錢莊是在幫黃換匯。 公訴人的這一理解顯然不能成立。賭場最終以什么幣種核銷與什么時候算是還了債,這完全是不同的兩回事。你賭場同意我以人民幣還債,那么你收了我的人民幣當 然就算我還了債,不用說你以港幣核銷,你就是不核銷,我也是還了債。現實生活中有很多以物抵債的事例,我欠你錢,你同意我用車來抵債,你收了我的車,哪怕 沒有過戶登記,我的債也是還完了。道理就這么簡單。

?? ? ? 公訴人又認為,黃某某知道賭場從中加收了手續費,并且承擔了這部分的換匯成本,因此是黃某某在換匯。這一觀點更不能成立。賭場通常情況下接受港幣,現在黃 某某以人民幣還債,賭場就需要將人民幣換成港幣,而換匯是需要人力,需要成本的,這部分成本的支出是黃某某造成的,因此理應由黃某某承擔。賭場換匯,黃某 某多拿些手續費,天經地義。換匯的成本不必然由換匯的人承擔,承擔成本的人也不必然就是換匯的人。誰承擔成本誰就是換匯人,這樣的邏輯是錯誤的。

?????? 公訴人還認為,地下錢莊工作人員鄭某某換匯接單工作的筆記本上寫有伍某某的名字,因此換匯的主體是伍某某,伍某某是黃某某的代理人,因此是黃某某換匯。我 們的認識是:鄭某某的筆記本上并沒有寫明是伍某某換匯,她只是在記下收到多少人民幣的同時記下了伍某某的名字,這一記載只表明鄭某某收到了伍某某的人民幣 及數額,不代表其他任何意思,更不代表伍某某在換匯。

?????? 從伍某某提供給公安機關的償還賭債的流水賬上看,賭場接收黃某某的還債有兩種方式,一是收到黃某某的人民幣后,經地下錢莊兌換成港幣全部入賬收債,二是由 黃某某的香港公司先行以港幣墊付償還,賭場收到黃某某的還款后,將香港公司墊付的港幣轉回到該公司。我們認為,無論哪種方式,黃某某都是以人民幣還債,并 且是在深圳還債。兩者之間并無區別。

?????? 黃某某只是以人民幣還債,他沒有實施換匯的行為,這是本案中一個基本的事實,希望法庭對此予以認可。

2、即使黃某某明知場外換匯也不構成本罪。

公訴人強調,即使黃某某自己沒有換匯,但黃某某對場外換匯是明知的。黃某某明知場外換匯,其行為就構成本罪。我們認為這一觀點仍然不能成立。

?????? 現有證據尚不能證明黃對“場外換匯” 是明知的。伍某某證實:“我當時并不知道是地下錢莊賬號,所以我通知黃某某時只是告訴他往這些賬號里打人民幣,因此我想黃某某應該也不知道這些賬號是地下 錢莊的賬號”。賬號是伍提供給黃某某的,伍沒有告訴黃這是地下錢莊的賬號,也沒有其它任何證據表明黃在往深圳賬戶支付人民幣時已經知道這些賬戶是地下錢莊 的賬戶,如此,認定黃某某明知場外換匯未免過于武斷。

?????? 公訴人又強調黃某某在偵查階段的供述中講到了是通過地下錢莊將人民幣換成港幣還賭債的,因此黃對通過地下錢莊換匯是明知的。對此我們認為,首先,在任何案 件中,偵查階段的被告人供述在經當庭質證之前都不能當然地作為定案的依據,忽視其他證據包括當庭的證據,簡單強調偵查階段的供述是不正確的,否則可能就不 需要開庭審理,直接以偵查階段的供述定案就可以了。其次,對于偵查階段的這份供述,黃某某在過去及今天的法庭上均作了解釋和說明:審訊時偵查人員告訴他深 圳的這些賬戶是地下錢莊的賬戶,因此他在下面的供述中就表述為錢是通過地下錢莊換成港幣的,此前他并不知道這些賬戶是錢莊的賬戶。黃某某的這一解釋與此前 的供述并不矛盾,且合乎情理,具有可信性。

?????? 退一步講,即使黃某某明知場外換匯,也不構成本罪。就法律的規定來說,《全國人大常委會關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》強調的也只是行為 人場外換匯,而不是行為人知道他人場外換匯。如前所述,黃某某沒有實施場外換匯的行為,將人民幣換成港幣是別人干的事。他只是支付人民幣還債,他所追求的 只是債務的償還,在意的只是賭場不再討債,享受的只是債務消滅后的那一份輕松。不管賭場是要港幣還是要美元,只要是你同意我以人民幣還債,只要是你接受了 我的人民幣就算接受了我的還債,只要是你來我的家門口收人民幣而不是我到你的家門口送上港幣,這就足夠了,至于以后誰來兌換,兌換什么幣種那是賭場的事 情,等等一切與我無關。

?? ? ? 從另一個角度看,賭場有賭場的目的,黃某某有黃某某的想法,各有各的利益,各有各的追求。賭場也好,地下錢莊也好,都是在經營,而黃某某只是在還債,在這個過程中,他沒有任何的經營行為。沒有經營,也就不可能擾亂市場,沒有擾亂市場,就不能構成非法經營罪。


二、關于內幕交易罪。

1、股票交易是鵬投公司的單位行為。

??? 公訴機關起訴認定黃某某購買中關村股票的行為構成內幕交易罪。在此我們暫且不論該行為是否構成犯罪,首先我們來看看這一行為究竟是黃某某個人行為還是單位行為。

??? 我們都知道,單位行為與個人行為的本質區別在于意志和利益歸屬兩個方面。基于單位的意志而為,并且行為所得利益歸單位的就是單位行為。在本案中,作為鵬投 公司的法定代表人,黃某某有權代表該公司做出一定的意思表示,從事一定的民事行為。因此我們沒有理由否定黃某某關于股票交易的意思表示就是該公司的意志體 現。公訴人認為黃某某代表的是單位意志還是個人意志難以區分,我們認為,即便像公訴人說的那樣兩者之間難以區分,按照有利于被告人的刑事訴訟原則,也應該 作單位意志的理解,何況從利益歸屬的角度上看,單位意志是非常明顯的。我們看一看利益的歸屬如何?

我注意到,在是否單位行為的問題上,控辯雙方爭議的焦點問題有二:一是買股票的錢是誰的?二是賣股票的錢去了哪里?

A.錢的來源。

無 論是周某某、曹某某等人的證言,還是鵬投公司通過國美電器換現金的書證,都表明了這樣一個事實:打入79個股東賬戶的錢是從位于鵬潤大廈21層鵬投公司的 金庫中拿出來的。公訴人認為,這些來自于鵬投公司金庫中的錢并不是鵬投公司的,理由是鵬投公司的賬上沒有記載。我們認為,判斷一筆錢的所有權屬有兩個標 準,一是憑證,二是占有。憑證上記載是誰的,它就是誰的;沒有憑證記載,誰占有它,它就是誰的。在沒有其他證據能夠排除的情況下,一百元錢,放在公訴人的 口袋里,就是公訴人的,放在辯護人的口袋里,那就是辯護人的。這一點恐怕沒有人會懷疑。賬目的記載不是作為種類物的貨幣權屬的唯一證明。賬上有記載,錢是 鵬投的,賬上沒有記載,錢也可能是鵬投的。現在有若干證據證明現金是鵬投拿支票換的,換來的現金放在了金庫中,金庫又是鵬投的。至此,完全可以認定這些現 金就是鵬投的。

公 訴人又強調,來自鵬投的錢只是一小部分,絕大部分的炒股資金是從香港來的,而香港來的錢是黃某某個人的錢。公訴人的這一論斷與事實相悖。相關證據已經清楚 地表明,來自香港的錢是由香港耀冠公司減持其在香港國美電器控股有限公司的股份而來,雖然耀冠公司是黃某某個人的全資公司,但作為一個獨立的企業法人,其 減持股份所得款毫無疑問是公司的法人財產,而絕不是黃某某的個人財產。

至此,我們應該客觀地認定,本案中用于購買股票的錢來自于鵬投公司及香港耀冠公司。

B.錢的去向。

根 據中國證監會“關于北京鵬潤投資涉嫌‘中關村’股票內幕交易犯罪線索的移送函”中的記載,2007年9月,各股東賬戶的資金轉入陳某某的賬戶,10月至 11月,從陳某某賬戶轉入杜某賬戶,2008年3月22日,從杜某賬戶轉入鵬投公司民生銀行賬戶,金額為23500萬元。周某某、曹某某證實:轉回來的這 些錢用于公司經營了。

公 訴人認為,證監會的“移送函”只是其向公安機關的舉報線索,不能作為認定股票款去向的證據。我們認為,“移送函”中明確表述了股東賬戶資金的流轉過程,時 間、金額、賬戶等都非常具體明確,這說明證監會依據的是相關的財務及銀行憑證,絕非憑空杜撰。現偵查機關已將相關賬目扣押,公訴人如果不能拿出相反證據否 定“移送函”,就應該依據該函認定股票款的去向。

公 訴人又認為,證人杜某曾證實 23500萬元中有一部分是其用于理財的錢,因此不能認定此款全部是涉案股東賬戶資金。我們認為,杜某證言存在這樣幾個疑問:23500萬元中有多少是她 自己的理財款?她的理財款來自哪里?為什么她會將自己的理財款轉入鵬投公司?在這些疑問不能解決的情況下,其證言尚不足以認定23500萬元中有她的錢。 退一步講,即使其中有一部分款是杜某的,其余的款仍然是股東賬戶上的資金,仍然可以認定股票款最終回到了鵬投。

??? 在不能否認買股票的錢來自于鵬投和香港耀冠的情況下,公訴人質問辯護人本案中買賣股票的行為是哪個公司的行為。對此,辯護人的回答是:買股票的錢來自于鵬投和耀冠,賣股票的錢回到了鵬投,且用于鵬投,因此應該認定本案中的股票交易是鵬投的行為。

2、關于價格敏感期的認定。

?? ?? 起訴認為2007年8月13日至2008年5月7日為中關村收購鵬潤地產股權這一內幕信息的價格敏感期,依據之一是公安部關于敏感期的認定意見及證監會的 認同意見。我們認為,在價格敏感期的認定上,現行法律沒有授權任何單位為鑒定機構。無論是公安部還是證監會,他們都不是敏感期的鑒定機關,這也就決定著他 們所做出的認定意見僅僅是他們自己的一種觀點,只能是法院定案的一種參考,不能直接作為定案的依據。對價格敏感期的認定還需人民法院根據具體情況做出判 斷。

?????? 那么,價格敏感期究竟應該從什么時間開始計算?

???? ? 我們的理解是,有了內幕信息才有價格敏感期,如果內幕信息尚未形成,則不存在價格敏感期。因此,價格敏感期應該從內幕信息形成之日計算。那么,內幕信息又是從什么時間開始形成的呢?

? ? ?? 根據證券法62、69條的規定,對于尚未實施的意向性行為而言,內幕信息包括:公司的重大投資行為和重大的購置財產的決定;公司減資、合并、分立、解散及 申請破產的決定;公司訂立重要合同。從這里的“決定、訂立合同”的文字表述中我們可以看出,內幕信息必須是上市公司內部已經決定了的事情。如果只是在醞 釀、討論中,尚未決定下來的事情,則不是內幕信息。醞釀討論之時,內幕信息尚沒有形成。

?? ?? 內幕信息是已經決定的事情,內幕信息的形成就應該始于上市公司對相關事項做出決定之日。

?? ?? 這里的邏輯關系是:價格敏感期始于內幕信息形成之日,內幕信息始于公司決定之日,價格敏感期始于“決定”之日。辯護人相信,這樣的推理是成立的。本案中公 安機關、證監會對第一個內幕信息(資產置換)的價格敏感期是從中關村與觀韜律師事務所就代理資產置換事宜簽訂委托合同,即決定資產置換之日起計算,而不是 從資產置換這一想法尚在醞釀中,與觀韜律所的委托合同尚在起草中開始計算,似乎也說明了這樣的邏輯。

????? 那么,本案中的鵬潤地產置入中關村是什么時間決定的呢?

? ? ? 公訴人認為,黃某某在2007年8月12日簽署了一份文件(報告),該文件中寫明了鵬潤地產要進行“重組上市”,這里的“重組上市”即指“地產置入中關 村”,此份文件表明鵬潤公司在此時已經決定將旗下地產置入中關村。真的是這樣嗎? 這里“重組上市”四個字真的就是指“地產置入”嗎? 我們向法庭提交的北京國美置業有限公司的一系列重組文件資料已經非常清楚地告訴我們,“重組上市”是先對鵬潤地產內部進行重組,然后上市,具體的做法是對 北京國美置業公司進行股權調整,將鵬潤旗下的各地產項目整合到該公司名下,然后以某種方式上市。事實上,在2007.9.29日,北京國美置業完成了內部 重組,2007.11.26更名為北京鵬潤地產控股有限公司。這就是“報告”中“重組上市” ,與“地產置入中關村”完全是兩回事。

?????? 2007年8月12日,黃某某簽發“報告”的時候,還提出了重組后的公司未來上市的三種方案。周某某在2009年2與17日的證言中證實:“黃某某當時提 了三個方向,分別是境外上市、國內A股獨立上市,或者是借殼上市,一般的上市也就這三種情況,需要對鵬潤地產的內部結構進行調整、重組和上市的方案匹 配……”;在這一時間,借殼上市還只是備選方案之一,至于借誰的殼更沒有確定,中關村僅僅是在考慮之列而已。一切都在討論、考慮、醞釀中,一切都還沒有確 定。對此,為鵬潤提供中介服務的中國國際金融有限公司的楊某、王某證實得十分清楚,自中金公司2007年9月6日介入鵬潤地產上市業務之后,各方一直就鵬 潤地產以哪種方式上市進行論證、研究,在同年9月28日的中介機構見面會上,杜某某宣布將鵬潤地產注入中關村,9月30日,鵬投才與中金公司簽訂“業務合 作協議”。

????? 由此可見,2007年8月12日黃某某簽署這份文件時,關于鵬潤地產置入中關村的事情還沒有決定下來,最終的決定時間是2007年9月28日(中介機構見面會)。

????? 公訴人認為,自2007.8.13起,黃某某大量買進中關村股票,這一行為也表明此時黃某某已經決定將地產置入中關村。公訴人的這種推論是不周延的。是否 買入股票有諸多參考因素,決定地產置入了可以買,未決定地產置入,只要大盤走勢良好、資金充足也可以買,甚至大盤走勢一般但企業具有發展的潛力仍然可以 買。在邏輯上,決定地產置入者必然買入股票,買入股票者未必已經決定地產置入。在沒有其他證據的情況下,僅憑大量買入股票,既判定黃某某已經決定地產置入 是沒有道理的。

地產置入是2007年9月28日決定的,相關的價格敏感期應該從這一時間開始計算。如是,此前買入的股票因不在價格敏感期內,就不是內幕交易。

??? 3、關于本罪的構成。

?????? 刑法180條的內幕交易罪是否以知情人員利用內幕信息買賣股票為構成要件?這是控辯雙方爭議的焦點問題。公訴人認為刑法180條關于內幕交易罪的罪狀描述 中沒有“利用”二字,因此,只要行為人是知情人員,在內幕信息期間購買股票即構成本罪,而不問是否利用內幕信息。從文字的表面上看,這種理解沒有問題,但 深入研究后,我們發現并非如此。

在罪狀的描述上,盡管刑法180條對內幕交易罪進行了一定的描述,但由于其中沒有揭示“知情人員”“內幕信息”“內幕交易”等定罪所需要的概念,因此仍屬于 簡單罪狀。在簡單罪狀及空白罪狀的情況下,不能僅憑罪狀本身的文字表述對罪的構成作片面的機械的理解,而應該借助于相關法律法規全面把握本罪的構成要件。 比如詐騙類的犯罪都要求行為人以非法占有為目的,但除了合同詐騙罪、貸款詐騙罪、集資詐騙罪外,刑法在其他各種詐騙犯罪的罪狀中,都沒有“以非法占有為目 的”的表述,但我們不能因此就認為其他的詐騙犯罪不需行為人以非法占有為目的。可見,僅憑法律條文文字表述的本身判斷罪的構成是遠遠不夠的,否則就是望文 生義。

?在 我們注意到的范圍內,幾乎所有的刑法條文釋義中對內幕交易罪的解釋均為“利用內幕信息買賣證券”,均明確本罪中的股票買賣是知情人員利用所掌握的內幕信息 進行的。不僅刑法上有此學理解釋, 更重要的是《證券法》等相關證券方面的法律法規也都將內幕交易明確為是行為人利用內幕信息進行的行為。

《證券法》第73條在關于內幕交易的禁止上規定為:“禁止證券交易內幕信息的知情人和非法獲取內幕信息的人利用內幕信息從事證券交易活動”;

《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第四條規定:“本辦法所稱內幕交易包括下列行為:(一)內幕人員利用內幕信息買賣證券或者根據內幕信息建議他人買賣證券”;

《上市公司信息披露管理辦法》第四條規定:“在內幕信息依法披露前,任何知情人不得公開或者泄露該信息,不得利用該信息進行內幕交易”;

《關于規范上市公司信息披露及相關各方行為的通知》第三條規定:“......在上市公司股價敏感重大信息依法披露前,任何內幕信息知情人不得公開或泄露該信息,不得利用該信息進行內幕交易”。

《證券市場內幕交易行為認定指引》(試行)第二十條規定:下列行為不構成內幕交易行為:(一)證券買賣行為與內幕信息無關。

可見,內幕交易行為是指知情人利用內幕信息進行交易,如果行為人沒有利用內幕信息買賣股票,而是基于對企業發展前景及對證券市場的判斷分析進行買賣股票,則不是內幕交易。

??????? 證券法上要求內幕交易必須是“利用”,刑法上沒有這樣的表述,對此我們應如何看待?

?????? 從另一個角度分析,在所有的法律救濟手段中,刑法是終極的,是最高層面的,只有當某一違法行為的社會危害程度嚴重到民法、行政法等法律不足以懲治的時候, 才會由刑法來調整。可見,刑法救濟的是嚴重的違法,其他法律救濟的是輕微的違法。如果一個行為在相關的其他法律上不構成違法,在刑法上就一定不構成犯罪。 比如說,稅法上不認為是逃稅的行為一定不是逃稅罪,海關法上不認為是走私的行為一定不是走私罪。同樣的道理,在證券法上,沒有利用內幕信息買賣股票的行為 不構成內幕交易,那么在刑法上該行為就不構成內幕交易罪。

?????? “利用內幕信息進行證券交易”,是本罪行為的本質特征。沒有“利用”,則不構成本罪,這是我們基本的辯護觀點。

?? ? ? 4、黃某某及鵬投公司沒有“利用”內幕信息進行股票交易。

?????? 我們不否認黃某某是相關內幕信息的知情人,也不否認鵬投公司在相關信息未公開前進行過股票的交易,我們強調的是他們沒有利用這些內幕信息。

?????? 任何一個知情人進行內幕交易都無外乎兩個目的,一是獲利,二是避損。利好的信息會帶來股價的上揚,利空的信息則會導致股價的下跌。根據這一規律,任何一個 思維健全的人,如果是為了獲利,一定是在利好的內幕信息尚未公布之前買入股票,待該信息公布后股價上揚時賣出股票,從而獲利;如果是為了避損,一定是在利 空的內幕信息尚未公布前賣出股票,以避免公布后股價下跌造成損失。本案中的資產置換和地產置入兩個信息對中關村公司來說無疑都是利好信息,這一信息一經公 布,將可能使股價上揚。這一點,黃某某十分清楚。因此,如果黃某某要利用這兩個利好信息買賣股票從中獲利的話,他一定是在信息未公布的時候,即在價格敏感 期內買入股票,并且一定會在信息公布后股價上揚的時候賣出股票。如果他不這樣做,我們就有理由認為他不是在利用該等內幕信息。那么,黃某某是如何操作股票 的呢?根據偵查機關提供的各股東賬戶交易情況,我們統計出這樣一組數據:

?? ?? 第一個敏感期共買入中關村股票 9764936股,其中在該敏感期內以低于買入價賣出972600股,虧損408492元;在信息公布后(第二個敏感期內)低價賣出137700股,虧損 564866元,高價賣出5082552股,盈利2116848元;剩余3572084 股一直持有到案發。

?? ?? 第二個敏感期共買入股票104071167股,在該敏感其內低價賣出 803800股,虧損1200244元;高價賣出41944652股,盈利82211517元;剩余61322715股一直持有到案發。

????? 概括起來看,本案所涉股票的操作有四種情況,一是敏感期內賣出;二是信息公布后低價賣出;三是信息公布后(第二個敏感期內)高價賣出;四是一直持有。

????? 第一種情況(敏感期內賣出),由于內幕信息還沒有公布,無論股價是漲是跌,完全是市場因素所致,均與內幕信息無關,黃某某在此時賣出股票而沒有等到信息公布后股價上揚再賣出股票,這說明他不是要利用內幕信息;

????? 第二種情況(信息公布后低價賣出),內幕信息公布后,中關村股價確實有所上漲,但是黃某某卻沒有在股價上漲的時候賣出股票獲利,而是在漲期過后股票下跌的情況下賣出股票,這說明他不是要利用內幕信息。

????? 第四種情況(一直持有57%),兩個內幕信息相繼公布后,股價幾經上揚,黃某某完全可以在這幾個上揚之中賣出股票獲利,但是他沒有這樣做,他沒有趁機獲利,而是一直持有,這說明他不是要利用內幕信息。

????? 第三種情況(信息公布后高價賣出),此種敏感期內低價買入,信息公布后高價賣出的情況,看上去似乎符合利用內幕信息交易獲利的特征。但值得注意的是,此賣 出股票之時恰好是在第二個敏感期內,如果黃某某要利用內幕信息獲利,他完全可以再等一等,等到第二個內幕信息公布后,股價更加上揚的時候賣出股票,以求更 高的利潤。但他沒有等,這似乎也說明他不是要利用這些內幕信息。在這種情況下,認定他利用內幕信息,進而認定內幕交易的理由并不充分。

?????? 辯護人認為,黃某某的前述行為表明他沒有利用內幕信息(至少在第一、二、四種情況下,他沒有利用內幕信息進行股票交易)。也表明他買中關村的股票是基于對企業未來發展前景的判斷,意在長期持有而非短線炒作。

?????? 綜上,本案中的股票交易是鵬投公司的單位行為,該公司買入股票后一直持有及敏感期內賣出股票、信息公布后低價賣出股票的行為均不是利用內幕信息而為,因此不構成內幕交易罪。


?? ? ?? 三、關于單位行賄罪。

?? ? ?? 1、鵬某的行為不構成單位行賄罪。

?????? 我們不否認在公安機關調查鵬某貸款的事情上,鵬某給了相某某100萬元。但我們要請法庭注意的是,在整個過程中,鵬某并沒有謀取任何不當利益。關于為什么 要給相某某送錢,黃某某的說法是 “相在我們的事情上非常關心,給予我們關照,盡可能減少對企業的不利影響,我非常感謝他”。 在查辦案件中,尤其是涉及到上司公司的案件中,盡量減少對企業不必要的負面影響是偵查機關的一項義務,本來就應該這么做,黃某某的這一請求并無不當。

?????? 即使是按照相某某的說法,黃某某的請托事項也只是“在積極配合的前提下,不采取強制措施”。那么,黃某某請求不采取強制措施是不是“謀取不正當利益”呢?同 樣不是。在刑事訴訟中,對于涉嫌犯罪輕微,嫌疑人積極配合,不存在逃逸可能的案件,多數情況下都不對嫌疑人采取強制措施。鵬某貸款案件中,鵬某只是將房屋 賣給了馮某,并依據合同配合馮某辦理貸款,具體實施貸款行為的是馮某,即使馮的行為構成了犯罪,恐怕也和鵬某無關,何況在馮某未到案的情況下,鵬某主動還 貸,積極避免銀行損失。在這種情況下,案件的本身就不具備對黃某某采取強制措施的條件,換句話說,本來就不應該對黃采取強制措施,那么黃即使提出了這樣的 請求,也不是“謀取不當利益”。

?????? 經過公安機關、檢察機關的偵查和審查,此案最終做無罪撤案處理。如果黃某某當初被采取了強制措施,勢必出現錯拘錯捕,勢必產生國家賠償。可見,黃某某的這一請求客觀上避免了一起錯案的發生,那么,又何談“謀取不正當利益”呢?

公訴人認為,鵬某公司約請辦案人員私下見面并宴請的行為違反相關規定,是謀取不正當利益。對此我們請公訴人注意兩個問題,第一,根據最高兩院《關于在辦理受 賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》的規定,謀取不正當利益是指謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益,以及要求 國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或者方便條件。也就是說,行為人謀取的是某種具體的利益,或者是幫 助,或者是方便條件。無論是哪種,都不是指“約見”或“宴請”,見面也好,吃飯也好,都不屬于“不正當利益”。第二、從因果關系上說,行賄人的行賄與其請 托事項是有關聯的,之所以行賄,是因為受賄人滿足了或將滿足其某種請托。按照公訴人的說法,鵬某約見辦案人員即為謀取不正當利益,那么鵬某給相某某送錢就 應該是因為相的赴約或與之吃上一頓飯。事實顯然不是這樣。鵬某給相某某送錢絕不是因為相的赴約,而是基于對相在查辦貸款案件中能夠實事求是依法撤銷案件, 沒有給企業造成負面影響的感謝。行賄與約見沒有關系,不能以約見認定行賄。

綜上,我們認為,鵬某沒有謀取任何不正當利益,其送給相某某100萬元的行為不構成單位行賄罪。

2、國美送給靳某某120萬元現金是因靳的索賄而為。

許 鐘民在偵查階段供述:“靳某某把卡(30萬元)收下后,顯得很不高興,說所有的人都是他介紹的,給的錢都應該由他處理,至少也應該有兩三百萬去答謝”。黃 某某在偵查階段及今天法庭上均印證了許的供述。對此,公訴認為靳只是不滿意,不是索賄。靳某某是公安局經偵處的人,與稅務機關查辦國美稅案的人關系密切, 將來還有可能經手此案。國美是被查辦的單位,可以說靳某某掌握著國美的命運。在這種情況下,靳的一個不滿意的表情都足以使國美心中生畏進而唯命是從,何況 靳某某的話說的又是如此的清楚,不僅告訴國美給錢要通過他,而且要兩三百萬。

靳某某是在索賄,對這個問題控辯雙方應該形成共識,法庭應予認定。

審 判長、審判員,黃某某是否實施了換匯?在境內以人民幣還境外之債的行為是否構成非法經營罪?利用內幕信息是否為內幕交易罪的構成要件?價格敏感期從何時起 算?這一系列問題都是本案關鍵性的問題,都是關乎被告人黃某某人身自由的問題,也都是值得作深入研究的問題。我們希望法庭能認真聽取并采納辯護人的意見, 給黃某某一個客觀公正的裁判。

我們還注意到,起訴書中并沒有認定單位行賄罪中的自首,但經過庭前示證后,公訴人在今天的法庭上明確認定自首的成立,在此,我們代表黃某某對公訴人這種實事求是的工作作風表示衷心的感謝!


??????????????????????? 辯護人:北京市京都律師事務所律師??????

??????????????????????????????????? 田文昌? 楊照東? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ??

??????????????????????? ???????? 二〇一〇年四月二十二日


補充辯護詞

(第二輪)


根據控辯雙方爭議的焦點問題,簡單補充以下幾點意見:

關于本案的基本事實,前面已經說過,沒有太大的爭議,看來控辯雙方主要的爭議焦點還是對于具體的犯罪構成條件的認識不同。這種分歧,可能基于控辯雙方的角度 不同,也可能由于控辯雙方對某一法律規定的理解有較大的差異。但無論如何,我想針對公訴人剛才談到的幾個重點主要問題再做一些進一步的分析,這樣做,希望 有助于法庭對本案做出一個正確的認定,也有助于維護我們司法的公正性。我只重點談幾個方面的問題。

一、關于非法經營罪。

概括一下,剛才公訴人的觀點主要包括這樣幾個方面。

第 一點,公訴人談到,伍某某的證言的出現,導致了本案事實的變化。辯護人認為這種觀點不準確。事實上,并不僅僅是伍某某的證言,關于換匯的情況,在法庭調查 當中已經提到的很多證人證言都表達得很明確。如鄭曉微的證言明確講到了“接單”。“接單”是什么意思?很明顯,在深圳“接單”的概念非常清楚。

公訴人的第二個觀點是鄭曉微的筆錄中提到了伍生(即伍某某),所以,就說明是為伍某某換匯。辯護人認為,提到伍某某并不見得就是為伍某某換匯,只能說明此事與伍某某有關系。“接單”就不是這樣,“接單”就是“接受這個單”,就是“接受”。這個問題應該搞清楚。

那么這個行為性質應當如何認定?首先,要搞清楚的一個非常關鍵的問題,就是誰換的匯?到底是黃某某換的匯?還是其他人換匯?或者賭場等其他的公司換的匯?其 他人誰換匯,這個問題我們先不必關注,本案關注的焦點應當是被告人黃某某是不是親自換匯或者參與了換匯。剛才公訴人也提到的一個事實前提是,賭場是用港幣 結算。辯護人強調,用港幣結算是事實,但這一事實并不必然等于賭客必須交付港幣,并不等于賭客必須將人民幣換成港幣才能交賭債。這個事實在法庭調查中已經 查明,為了收債,賭場也有變通方式,賭場可以接收人民幣。“接單”就是這樣一種行為,“接單”行為的存在,就是這一事實存在的最明確的證據。賭場可以派人 在內地深圳“接單”,這就意味著賭場可以收人民幣。辯護人從來沒有否定過賭場是用港幣結算,今天的法庭上也沒有發表過賭場有公開規定可以用人民幣和港幣兩 種幣種結算的觀點,但這并不排除賭場可以接受人民幣的實際做法。

公訴人的第三個觀點,是關于伍某某和黃某某的關系問題,認為伍某某只是黃的一個代表、代理,不能做黃某某的主,所以,黃某某說他是按照伍某某的告知去匯款的 說法不可靠。辯護人認為,公訴人的這種理解是不正確的。伍某某與黃某某的關系不是誰做誰的主的問題,而是基于一種代理關系所產生的行為。比如:伍某某可以 代表黃某某去算賬,還可以代表黃某某在賭場下注,黃某某可以電話指示伍某某下注。至于下注之后,贏了輸了?贏多少輸多少?賭場是先告知黃某某呢?還是只能 先告知伍某某呢?伍某某還證明了,在賭場里就是以伍某某本人的名義在賭,因為黃某某是公知人員,賭場知道伍某某代表黃某某,但是并不出現黃某某的名字,出 現的是伍某某的名字。所以,從形式上看,賭場只能跟伍某某算賬,通過伍某某來找黃某某還債,因為賭場知道伍某某后面真正的債務人是黃某某。這一事實是清楚 的。在這種情況下,伍某某把賭場告知他的欠債的數額通報給黃某某,這談不上誰做誰的主的問題。除非黃某某不相信伍某某,那他可以到賭場去查實。只要他相信 了伍某某報的數,他就按照伍某某告知的數去還債,這是很正常的。而且因為他已經跟賭場之間建立了一種信任關系,據了解,賭場給了他大概三個億的額度,欠債 達到三個億以上才會催還賭債。這些都是賭場里面慣用的通行的做法。所以,黃某某與伍某某的關系到底是什么樣的?要看伍某某證言里是怎么說的,而不是憑推 斷。

公訴人的第四個觀點,是關于手續費,認為只要黃知道有手續費,就應當知道是非法換匯,就是犯罪。這種結論也不能成立,因為手續費有各種各樣的情節,有各種各 樣的解釋。用人民幣還賭債,違反了用港幣結算賭債的要求,付出代價,即支付手續費,很正常啊。至于代價怎么付,付多少,以何種形式付,黃某某不知道,也沒 有必要知道,他只要按照告知他的總數給錢就可以。所以,不管黃某某是知道還是不知道有沒有代價,多少代價,是叫“手續費”,還是叫“差價”、“管理費”或 者其他種種名目,都不重要。關鍵問題還是誰在換匯?如前所述,有很多證據證明,不是黃某某在換匯,而是賭場派人到深圳“接單”,黃某某的錢匯到了賭場在深 圳指定的賬戶就已經償還了賭債。這是問題的根本所在,請法庭予以高度重視。

接下來,本案涉及到一個更深層次的問題是:換匯是不是一定有罪。

公訴人引證了一些法律規定,并理解為只要是在指定交易場所之外的場所換匯的,就是犯罪。辯護人認為公訴人對法律規定的理解未必全面、準確。對換匯行為是否構 成犯罪,全國人大1998年12月29日頒布的《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第四條規定:“在國家規定的交易場所以外非法買賣外 匯,擾亂市場秩序,情節嚴重的,依照刑法第二百二十五條的規定定罪處罰。”如果我們仔細的分析一下這個規定,就不像公訴人認為的那樣簡單了。

依照刑法第二百二十五條規定,在國家規定的交易場所以外換匯是否構成犯罪要具備兩個條件,一是擾亂市場秩序,二是情節嚴重。我們首先是說黃某某并沒有換匯,那么,如果退一步,假定黃某某知道換匯,參與換匯,是不是就一定構成犯罪呢?

首先要明確,換匯的人和經營換匯的人是完全不同的兩類人,是兩種主體。如果是經營換匯的人,如地下錢莊,毫無疑問,是犯罪主體,因為他是在擾亂市場秩序并且 情節嚴重。但是對于換匯自用的人,能不能將其看做擾亂市場秩序的主體?毫無疑義,他違反了金融法規定,擾亂了金融秩序,但這是不是就是擾亂了市場秩序呢? 再退一步講,即使可以算是擾亂市場秩序,能不能說是情節嚴重呢?道理很簡單,比如一個非法經營的店鋪,他是非法的或稱之為黑店,擾亂了市場秩序。但是能不 能把到這個店里來買東西的顧客也統統抓起來,當做犯罪來處理呢?能不能都視為擾亂市場秩序,情節嚴重的行為?這個問題很值得研究。雖然法律規定把換匯中存 在的問題納入到非法經營罪之中,但是畢竟罪名是稱之為“非法經營罪”,“非法經營”是一個商業性的行為,而換匯自用者既不經營也不盈利,有沒有商業性?能 不能把它歸結為經營行為呢?辯護人認為,這個界限應當劃分清楚,換匯自用與買賣外匯謀利,兩者不能混為一談。

對 此,公訴人談到了一個標準的問題,即有規定數額達到20萬美元就是非法經營。這個標準沒有錯,但是辯護人想強調的是,這樣理解是不是片面呢?為什么這樣 講,因為法律規定的非法經營達到20萬美元或獲利達到5萬元人民幣,這個標準所針對的是倒賣外匯的行為。否則,就不必包含有獲利的數額。針對倒賣獲利的行 為并不等于包括換匯自用的行為。重要的是,對換匯自用者定罪科刑,打擊面過寬,也是不符合刑法原則的。

所 以,辯護人想要強調的是,即使被告人被認定有私自換匯的行為,或者明知道別人幫他換匯了,也并不必然能夠按照刑法第225條非法經營罪追究其責任。因為他 不是地下錢莊的經營者,不是倒賣外匯的非法經營者。這一點非常重要,希望法庭能夠予以重視。更何況,事實上黃某某并沒有實施換匯行為。

二、關于內幕交易罪。

重點談兩個核心問題。

(一)、是單位行為還是個人行為。

首先,強調幾個問題。

1、 關于證監會函的效力問題。公訴人以證監會的函來證明其指控觀點,即關于信息敏感期的確定是以該函為依據的。那么,在資金性質這個問題上,證監會的函為什么 就不能作為有利于被告人的證據呢?(在該函中明確表述有兩億多資金回到了鵬投公司)對于同一個文件的效力難道可以采用雙重標準嗎?

2、關于炒股的錢返回公司的問題。公訴人說,是“還回公司了”,因為黃某某個人供述過錢“還回公司了”。所以,可以解釋為黃某某個人借款炒股。但是辯護人要強調的是,“還回公司”并不等于就是個人借款,從財務角度上說,公款公用也是可以借支的。

3、 關于行為主體究竟是哪個公司。這個問題其實辯護人在第一輪法庭辯論和法庭調查當中都已經說得很清楚了,是鵬投公司,有一部分錢是從鵬投公司出的,更多的是 后來又回到鵬投公司。這不是辯護人的推測,是有證據證明的事實。公訴人也承認有一部分錢進到了鵬投公司,但是認為數量少。這個邏輯很有意思。數量少,至少 證明是有。關于內幕交易行為,控辯雙方都一致認為它不是兩個主體,不是既有公司又有個人,而是或者是公司,或者是個人,二者必居其一。既然是這樣,能不能 認為回到公司的錢少了,就認為不是公司行為呢?顯然不能。實際上只是有相當一部分錢還沒有回到鵬投公司賬上。眾所周知,因為這種操作方式,是利用個人名義 來炒股,為了規避有關部門的監察,這是在證劵市場所通行慣用的一種違規操作的方式。而且用于炒股的資金是處于運作的過程之中的,不可能一下子統統回籠。那 么,既然公訴人承認有一部分錢回到了鵬投公司,就更沒有理由來否定這是屬于公司的行為。

這里還要澄清一個基本事實,公訴人說這些資金是案發以后回籠的。需要說明的是,事實是我們所說的這些情況并不是在案發以后,而就是指在案發前回到鵬投公司的資金。

接 下來我們再進一步分析一下雙方對此問題爭議的原因是什么。辯護人認為,公訴人之所以將炒股資金定位為個人資金,這種認識是源于混淆了公司資產和個人資產兩 者之間的界限。比如,關于公司保險柜的屬性,到底是什么?公訴人一再強調,它只是一種保管作用,并做了舉例說明,說開庭前保管在法庭的手機還是屬于我們個 人的。辯護人認為,這是個不恰當的例子。臨時的寄放和把錢放到公司的保險柜里,不是一個概念。寄存是有前提的,是要有依據的。而放在公司保險柜里的錢,如 果要否定是公司的財產,就產生一個舉證責任的問題,就要證明是寄存的才行。這就好比在任何一個家庭的保險柜里的錢,如果說不是他家的,誰應當承擔舉證責任 呢?如果按照公訴人的邏輯,任何人家里的錢都需要證明是他自己的,否則就不是他自己的,而是別人的,這不是舉證責任的顛倒嗎?既然兩個多億的資金繞了幾個 圈之后都回到了鵬投公司的保險柜了,怎么能夠輕易地否定這是公司行為呢?關于這筆資金的操作,程序是公開的,很多公司員工都參與了,錢放到保險柜里也是公 開的,并且是經過財務部門放到保險柜里的。個人的錢還用經過公司的財務嗎?

公 訴人提出,公司就是黃某某的,黃是最大的股東,所以公司與黃某某是一回事。這就提出了一個問題:公司財產與個人財產究竟應當如何界定?依照公司法的規定, 無論對于什么性質的公司來講,公司財產與個人財產都是不能混淆的兩個概念。所以,不論黃某某在公司有多少股份,有多大權力,公司財產畢竟不是他自己的個人 財產,性質是不一樣的,二者不能混淆。這點非常重要。

(二)、關于對利用內幕信息的理解問題。

關于“利用內幕信息”是不是內幕交易罪的必備條件,公訴人講到學理解釋只能是學理解釋,并沒有法律效力。這個觀點辯護人贊同。那么,現在我們拋開學理解釋,來看看法律條文的規定。

關于此項規定,辯護人查詢到的相關規定至少有四個。

《證券法》第73條規定:“禁止證券交易內幕信息的知情人和非法獲取內幕信息的人利用內幕信息從事證券交易活動。”

《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第4條規定:“本辦法所稱內幕交易包括下列行為:1、內幕人員利用內幕信息買賣證券或者根據內幕信息建議他人買賣證券;2、內幕人員向他人泄露內幕信息,使他人利用該信息進行內幕交易……”

《上市公司信息披露管理辦法》第4條規定:“在內幕信息依法披露前,任何知情人不得公開或者泄露該信息,不得利用該信息進行內幕交易。”

《關于規范上市公司信息披露及相關各方行為的通知》第3條規定:“……在上市公司股價敏感重大信息依法披露前,任何內幕信息知情人不得公開或者泄露該信息,不得利用該信息進行內幕交易。”

上 述規定已經很充分體現了法律關于利用內幕信息的規定。刑法對于這種證券、金融等專業領域的犯罪采取的是一種簡單的描述方式,具體的理解要結合相關的法律法 規。這樣的規定剛才辯護人已經列舉了四個,這就不僅僅是學理解釋了。如果學理解釋能夠和法律規定相一致,那么它也就是有法律依據的。

(三)、有沒有利用內幕信息。

關 于黃某某在股票交易中究竟有沒有利用內幕信息,控辯雙方也有爭議,現在我們拋開被告人的供述,僅從本案的其他證據事實來加以分析。第一輪法庭辯論中辯護人 列舉了當時買賣股票的五種表現形式,用來說明黃在敏感期內炒股是沒有賺錢的,或者是長期持有的。公訴人認為,不能以結果論,不能說是炒虧了就是沒有利用內 幕信息。這里,公訴人曲解了辯護人的意思。辯護人并不是要以結果論,而是要以結果來分析行為的動機。我們看到,這個虧損的結果與黃某某自己說的他是利用這 個期間來調倉,來調動資金的說法是相印證的,他本來就沒想以此獲取利益,而只是為了達到他自己的另外的目的,而實施了炒股的行為。黃某某自己也無奈地說: “是巧合吧”,是在這個期間做了另外的一件事而已。所以,黃某某本人的陳述,交易的具體方式以及交易的最終結果,可以相互印證地一致表明,黃某某并沒有利 用內幕信息交易股票。這一點,是無法予以否認的。

(四)、關于敏感期的認定問題。

如 何理解內幕信息的“開始形成”,這是控辯雙方爭議的焦點之一。公訴人提到,“開始形成”應該是指“開始討論”,是一個過程。辯護人強調,“形成”是一種抉 擇,是個結論,而絕不僅僅是一個過程。“開始形成”既不等于“開始討論”,也不等于“開始商議”,更不等于開始了“過程”,這幾個概念不能混淆。事實上, 在商議中提到有三種方案,既然是三種方案就不是一個結論。辯護人提出一個法規中表述的“開始形成”是指形成了一個“決定”,公訴人也提出一個法規中表述的 “開始形成”是指“形成了一個方案”。即便是按照公訴人的說法,那么,如果是多種方案,能稱之為是形成決策的方案嗎?我們說,如果是僅有一種方案,或許可 以等同于決定。可現在的前提是,這件事在8月10號至9月28號期間,討論的一直是三種方案,一直到9月28號才公布了最終方案。所以,決策形成之日,也 就不能定在9月28日之前。雖然在 9月28日之前搞不清楚到底是在哪一天形成的決策,有一個多月的時間一直是在討論三種方案,也可能在這個討論的過程中的某一天形成了一個方案,但是,既然 現在沒有任何證據能夠證實到底是哪一天形成的,那么,按照有利于被告的原則,這個時間點就只能推后而不能移前,否則就是不利于被告的有罪推定原則了。

關 于證監會的函對敏感期認定的效力問題。第一,證監會的函不是法定的證據,沒有必須采信的依據。況且,即使是司法鑒定結論也不是必須要被采信的,同樣要經過 法庭質證得到法庭的認可,而且還可以提出復驗、復檢。第二,要弄清證監會出函的依據是什么?辯護人認為,在偵查階段證監會出函依據的基礎是不準確的。辯護 人在開庭前幾天向法庭提交了幾份證據,這些原始書證顯示了當時討論中有三種方案的存在,而當時證監會出函的時候,還不知道有著這三種方案。既然得出結論的 依據發生了變化,那么結論的正確性就更無從談起了。


三、關于行賄罪

關 于對不正當利益的解釋,公訴人談到一個非常重要的觀點:“認定不正當利益不能以結果來倒推”。辯護人希望公訴人考慮一下這個觀點,并且向法庭指出這個觀點 是錯誤的。辯護人認為,認定不正當利益,必須倒推,而且只能倒推,這是毫無疑義的問題。如果不倒推,利益是否正當就沒有標準了。利益指向的是一種結果,沒 有結果怎么能知道利益是否正當?很多情況下,有很多正當合理的要求因為通過正當合理的方式無法達到,所以只有委曲求全,通過給人家送禮的方式才能實現正當 要求。正因為實踐中有大量的這種現象的存在,立法時才在行賄罪構成要件中要求必須要以謀取不正當利益為前提。

公 訴人提出法律解釋中還存在實體性的不正當利益和程序性的不正當利益,這個概念沒錯,但是公訴人舉例認為,請出來吃飯,也是取得了程序性的違法利益,這種說 法恐怕既不嚴謹也不正確。司法解釋中所指的程序性不正當利益是指對法律規定程序的違反,例如,違反正當程序的司法活動,違反正當程序的拍賣活動等等,請求 并獲得這種違法程序本身也是不正當利益。但這種情況與請客吃飯顯然不能相提并論,更不要說,為了正當利益而送錢都不是犯罪,吃個飯怎么能是犯罪呢?

結 合本案的具體情況,在審查鵬某公司貸款詐騙罪的問題上,鵬某公司所謀取的利益是否正當,與其能否構成犯罪的結果是密切相關的。實踐中,很多情況下有可能當 事人開始追求的目標并不明確,他也許并不完全清楚所追求的利益是否正當。所以,這時候只能以結果來認定利益的性質。而本案中,不僅這個罪名已經撤案了,而 且在實體上看,也確實根本不可能構成貸款詐騙罪。鵬某公司只是作為擔保方,而且已經還了錢,從任何角度分析都不構成貸款詐騙罪。既然貸款詐騙罪不能構成, 那么就肯定不存在不正當利益的問題,因為已經查清沒有罪了,說明他們所請求幫助獲得的利益也是正當的。辯護人認為,對不正當利益的問題千萬不能做任意解 釋,一定要有法律依據。

關于索賄問題,對此辯護人只想強調一點,如果說靳某某那么明確的表示還不算索賄的話,那么只有強行去搶才能構成索賄了。作為權力者一方,只要有了索要的表示,就是索賄,這一點應當是沒有爭議的。

謝謝法庭!


??????????????????????????? 辯護人:北京市京都律師事務所律師????? 田文昌

二〇一〇年四月二十二日