《外商投資法》通過對現行外商投資法規的影響

時間:2019-04-17 來源: 作者:金燕,宋月華 瀏覽: 打印 字號:T|T
  2019年3月15日,備受關注的《外商投資法》在十三屆全國人大二次會議上高票通過,將于2020年1月1日起施行。《外商投資法》作為我國外商投資領域第一部統一的基本法,其通過和實施將對現行外商投資相關法規產生重大影響。本文從實務角度淺析《外商投資法》對現行外商投資相關法規可能帶來的變化和影響。

  《外商投資法》立法沿革及意義

  2015年1月19日,商務部以《中國人民共和國外國投資法》為名發布第一次征求意見稿(以下稱“2015年草案”),引起了國內外廣泛關注。2015年草案共十一章170條,一萬八千多字。時隔近4年,2018年12月23日,對2015年草案進行了大幅瘦身后,更名為《外商投資法》草案,共六章39條(以下稱“2018年草案”),在十三屆全國人大常委會第七次會上第一次提請審議,之后的2018年12月26日,2018年草案在中國人大網公布,向社會公開征求意見,截止日期為2019年2月24日。

  對2018年草案的大幅修改,參與草案座談的政法大學趙旭東教授說,“與原來的《外國投資法》草案相比,現在的《外商投資法》總體來說內容比較簡要,條款不僅少而且也不像有些法律規定得那么詳細,很多問題都是作原則性和一般性的規定,沒有涉及更多細致的內容。只是基于對該法的性質定位對相關的內容作了規定,與該法性質關聯不大的內容,都由其他相關法律來調整,《外商投資法》就不再規定。”

  在為期2個月的征求意見期間,對2018年草案的審議工作也沒有中止,2019年1月29日和30日,十三屆全國人大常委會加開一次常委會會議,再次審議了《外商投資法》草案,并決定在即將召開的2019年全國兩會上,將《外商投資法》草案提請十三屆全國人大二次會議審議。3月8號《外商投資法》草案3審稿提請人大審議,經過3月12號和3月14號的修改稿,3月15日獲高票通過。

  最終通過的《外商投資法》共分六章(“總則”、“投資促進”、“投資保護”、“投資管理”、“法律責任”和“附則”)四十二條,該法確定的準入前國民待遇加負面清單管理制度、內外資一致的原則、禁止強制轉讓技術及加強知識產權保護、引入國際法的反制措施、建立外商投資信息報告制度、保障外商投資企業平等參與市場競爭、建立健全外商投資服務體系等都是實務界所關注的亮點。《外商投資法》雖簡要,但確定了多項重要原則,將開啟中國對外商投資制度性開放的新時代。

  《外商投資法》對現行外商投資法規的影響

  1. 外資三法

  《外商投資法》規定,《外商投資法》于2020年1月1日起施行,外資三法同時廢止。外資三法廢止之后設立的外商投資企業的組織形式、組織機構及其活動準則,均適用《公司法》、《合伙企業法》等法律的規定。

  1978年,在改革開放初始,我國開始起草制訂《中外合資經營企業法》,于1979年7月8日發布。《中外合資經營企業法》的頒布實施,具有里程碑意義,宣示了我國改革開放的誠意,也極大促進了改革開放的進程。后又于1986年、1988年分別制定和發布了《外資企業法》和《中外合作經營企業法》。三部法律統稱“外資三法”。因外資三法的規定較為原則,又先后頒布了各法的實施條例或實施細則,構成了外商投資法律制度的初步框架,幾經修改,仍沿用至今。

  相比外資三法的頂層推動,公司法的發展就顯得緩慢得多。直到1993年,我國才第一次制訂并發布了針對內資企業的《公司法》,針對內外資企業的兩套法律法規平行適用,各不相擾,直到2005年。2005年《公司法》修訂時,第二百一十八條規定:“外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法;有關外商投資的法律另有規定的,適用其規定。”兩套法律體系開始融合,外資三法作為特別法,只有在兩者有不同規定時,才適用。

  此后,隨著中國的發展日新月異,尤其是近幾年,包括稅費方面對外商投資企業的超國民待遇漸次取消,包括外匯方面對外商投資企業的監管放松,又加上《公司法》及其他相關法規的不斷完善,外商投資企業已經越來越依賴《公司法》等法律法規,已經越來越與內資企業同一化,對外資三法的適用漸次減少。外資三法當中規定的東西,其他法律法規也都有或者有更全面、更符合實際的規定,單獨對外商投資企業設定不同的規定已沒有必要,也不切實際,浪費行政管理成本。

  從法律法規的銜接和完善,從實際管理方式來看,此次三法合一,取消中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業的劃分標準,廢止外資三法的實施,可以說是水到渠成、順勢而為。近年來,兩套法律體系已打破壁壘,基本完成銜接,外資三法的廢止,并不會對現有的外商投資法律體系產生根本性的影響,同時,《外商投資法》對已設立的外商投資企業設置了5年的過渡期,也有助于已設企業消化和接受《外商投資法》,在今后對公司的組織機構完成相應的調整。

  2. 外資準入法規

  負面清單制度的重申和強調

  《外商投資法》規定,國家對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度。前款所稱準入前國民待遇,是指在投資準入階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇;所稱負面清單,是指國家規定在特定領域對外商投資實施的準入特別管理措施。同時規定,外商投資準入負面清單規定的禁止投資的領域,外國投資者不得投資。外商投資準入負面清單規定限制投資的領域,外國投資者進行投資應當符合負面清單規定的條件。外商投資準入負面清單以外的領域,按照內外資一致的原則實施管理。

  雖然傳統的外資三法框架下,設立外商投資企業需要商務部門的審批,但《外商投資法》并非第一個規定負面清單制度的法律法規。在外資三法框架下,每一個外商投資企業必須先取得商務部門的審批并取得《外商投資企業批準證書》方可設立,且此項審批耗時耗力,通常是整個外商投資企業設立過程中最冗長繁瑣的階段,加強了外商投資企業設立的不確定性和低效性。但2013年開始,自貿區開始試點負面清單制度,2016年商務部又牽頭發布全國范圍內負面清單,并發布《外商投資企業設立及變更備案管理辦法》,開始在全國范圍內推進負面清單制度,由之前的商委逐案審批后由市場監監督管理局登記注冊領取營業執照的手續,改為同時向和商委報送設立或變更登記信息(實務上,先進行工商登記,再向商委報送相應信息)。負面清單管理制度事實上已全面實施兩年有余,受到了外商投資企業的肯定和支持,本次以法律的形式進行了確認和鞏固,進一步確立了負面清單制度的地位。

  外資準入手續總結

  今后的外資準入制度,除了上市公司需要涉及證券監管部門介入、投資國有企業可能需要涉及國有資產監管部門之外,一般外資準入可能只涉及三項手續、兩個審查和一個信息報告。三項手續包括發改委管理的外商投資企業項目核準或備案手續、行業許可手續以及市場監督管理部門的企業登記手續。兩個審查包括經營者集中審查和外商投資安全審查。另外還有一個外商投資信息報告程序。

  上述所說三項手續、兩個審查和一個信息報告中,除了安全審查和信息報告制度,其他都不是針對外商投資的專門的制度。

  關于項目核準或備案手續,根據《政府核準的投資項目目錄》,不僅是外商投資企業,內資企業也需要根據目錄,進行投資項目的核準或備案;行業許可手續,通常是針對特定行業,而不是區分主體,根據國民待遇,在特定行業,內外資企業均需要取得相應許可;企業登記手續,更是每個市場主體都需要辦理。

  兩個審查中,經營者集中,不分內外,達到標準時,都需要申報經營者集中審查;安全審查制度確是針對外商投資而為,這是出于國家安全考慮,只有極少數大型或特定企業的并購才會涉及,也是眾多其他國家都在實施的制度。

  關于信息報告程序,這一點,需要法規進一步細化。根據現行規定,外商投資企業設立或變更應在完成登記手續的同時,向商委報送信息,商委在收到推送的信息后,完成備案手續,并告知外商投資企業。但實務上,外商投資企業須在完成市場監督管理部門的手續并取得新營業執照后,再向商務部業務系統統一平臺掃描傳送包括營業執照在內的相應信息完成備案手續,取得備案憑證。

  《外商投資法》規定信息報告將通過企業登記系統以及企業信用信息公示系統向商務主管部門報送投資信息,是否意味著將免除外商投資企業對商委的另行備案手續?這有待細則及實務確認。

  3. 外資并購相關法規

  《外商投資法》明確規定“外商投資準入負面清單以外的領域,按照內外資一致的原則實施管理。”可以說,該規定對目前實施的外資并購規定提出了改進的要求。

  2005年底,商務部、證監會、國稅總局、工商總局(現市場監督管理總局)、國家外匯局5部委發布了《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》,2006年,包括商務部在內的6部委共同發布《外國投資者并購境內企業的規定》,與1999年發布的《關于外商投資企業合并與分立的規定》一起,形成了外資并購的法律體系。尤其被稱為10號令的《外國投資者并購境內企業的規定》,對外國投資者并購境內企業的監管、投資方式、支付期限等問題做了較為全面的規定,適用至今。但《外商投資法》的施行,對上述法律體系帶來了幾點疑問。

  關于關聯并購的疑問

  首先,就關聯并購,10號文第十一條規定,境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯關系的境內的公司,應報商務部審批。該條款建立了我國關聯并購商務部審批制度。

  2016年開始,雖然全國范圍內推進外商投資備案制度,但2017年商務部明確規定“對于外國投資者并購境內非外商投資企業以及對上市公司實施戰略投資,不涉及特別管理措施和關聯并購的,適用備案管理”。

  根據上述規定,關聯并購并不適用備案管理。

  但,根據《外商投資法》的規定,只要不涉及到負面清單的均要執行內外資一致的管理規定,那么,如果對關聯并購繼續實施審批制度,就需要將該等投資方式列入負面清單來進行管理,或者單獨制定特別規定進行管理。現階段,關聯并購并未納入負面清單范疇,因此,《外商投資法》實施后,是否仍然對關聯并購繼續實施商務部審批制度,尚存有疑問。

  并購價款支付問題

  在內資企業而言,相互間的并購,并不會強制規定支付期限。但外資并購時,通常要求并購完成取得新營業執照后3個月內支付。如果實施內外資一致的管理,就不應該對外資并購規定支付期限。另外,將境外股權作為支付手段的問題,10號文第二十七條規定“本章所稱外國投資者以股權作為支付手段并購境內公司,系指境外公司的股東以其持有的境外公司股權,或者境外公司以其增發的股份,作為支付手段,購買境內公司股東的股權或者境內公司增發股份的行為。”但是《公司注冊資本登記管理規定》以及《商務部關于涉及外商投資企業股權出資的暫行規定》都僅允許境內外投資者以其持有的中國境內企業的股權作為出資設立外商投資企業。在負面清單模式的監管前提下,我們認為外資并購的支付期限等規定可能會被修改或者被刪除,股權支付規定可能得以完善,使之與內資并購一致。

  投注差問題

  10號文十九條規定了并購后所設外商投資企業應按照規定比例確定投資總額的上限。對于投注差相關的規定,目前市場監督管理總局還是歸為現行有效的法規。但是隨著外資三法的廢除,內外資一致原則上內資企業不存在投資總額的概念的情況下,對外商投資企業仍設定投資總額上限似乎是矛盾的。隨著法規調整,該規定可能被刪除。

  4. 禁止強制技術轉讓和知識產權保護相關法規

  《外商投資法》規定,國家保護外國投資者和外商投資企業的知識產權,保護知識產權權利人和相關權利人的合法權益;對知識產權侵權行為,嚴格依法追究法律責任。外商投資基于自愿原則和商業規則展開技術合作,行政機關工作人員不得利用行政手段強制轉讓技術。

  《外商投資法》還規定了行政機關人員對履行職責過程中知悉的商業秘密的保密義務。

  在《外商投資法》通過前夕,2019年3月2日,國家發布了《國務院關于修改部分行政法規的決定》。該決定于3月2日開始實施,對技術轉讓和技術引進的相關法規做了修改。其中,對于《中華人民共和國技術進出口管理條例》,該規定刪除了在技術進口合同有效期內,改進技術的成果屬于改進方的條款以及技術進口合同期滿后,技術讓與人和受讓人可以依照公平合理的原則,就技術的繼續使用進行協商的條款。

  同時,該規定對于《中外合資經營企業法實施條例》中有關技術引進條款進行了調整,刪除了“除雙方另有協議外,技術輸出方不得限制技術輸入方出口其產品的地區、數量和價格;技術轉讓協議的期限一般不超過十年;技術轉讓協議期滿后,技術輸入方有權繼續使用該項技術”。

  很顯然,上述法條與合同法的技術轉讓條款不符,包含了不利于技術轉讓方的內容,雖然上述修改規定的時間在《外商投資法》實施之前,但從發布時間的接近程度可以看出,該修改規定的宗旨符合《外商投資法》的精神,為其實施掃除了障礙。

  另外,《專利法》的修改工作正在進行,可能會加入懲罰性賠償制度,為保護外國投資者在內的專利權人合法權益設置法律保障。

  5. 公平交易相關法規

  反壟斷及安全審查領域

  《外商投資法》規定,外國投資者并購中國境內企業或者以其他方式參與經營者集中的,應當依照《反壟斷法》的規定接受經營者集中審查;國家建立外商投資安全審查制度,對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查。

  2007年,我國發布了《反壟斷法》,之后,針對各種反壟斷行為制定和發布了細則,形成了較為完善的反壟斷法律體系。另一方面,2011年2月,國務院辦公廳發布了《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》,規定了并購相關的安全審查制度,但其他外商投資行為的安全審查尚為空白。

  因為外資三法制定的時代我國對于外資的態度是單方面的鼓勵,盡可能的希望用國家優惠政策來引進先進技術和資金促進國家經濟發展,對于國家安全的考慮尚未得到重視。而根據現今中國的國際地位,在保障經濟發展的同時,也要保護我國國家經濟安全,因此,《外商投資法》對于外資的準入和待遇大大放寬的同時,也建立了相應的安全審查制度來防止外資企業的進入會影響我國的國家安全。

  《外商投資法》不僅以法律形式再次重申了反壟斷審查制度,也確立了并購之外其他投資形式的安全審查制度。但對并購之外的其他投資形式啟動安全審查,應該還需要進一步的細化規定。

  公平參與政府采購領域

  《外商投資法》規定,外商投資企業依法參與政府采購,政府采購依法對外商投資企業在中國境內生產的產品、提供的服務平等對待。

  我國《政府采購法》第十條規定了“政府采購應當采購本國貨物、工程和服務”的原則。但是目前為止對政府采購的原產地規則還沒有出臺具體標準。這個原產地標準與海關使用原產地標準不同,后者是對外國產品的認定。本國貨物的原產地標準,通常是按貨物價值在本地增加的附加值來核定(通常為50%以上),只要該貨物在國內生產或組裝,不管其零配件來源國內還是國外,只要其價值在國內增加的附加值達到或超過規定的標準,就應當認定為本國貨物。

  根據《外商投資法》規定,我們可以理解“本國貨物、工程和服務”的概念包括外商投資企業境內生產的產品,有關部門應該盡快規定本國貨物的認定標準,讓外商投資企業更加積極地參與政府采購活動。

  6. 其他外商投資保護措施

  《外商投資法》明確保護外國投資者和外商投資企業在中國境內的合法權益。包括外商投資企業平等適用國家支持企業發展的各項政策(第九條、十四條)、保障外商投資企業平等參與標準制定工作,國家制定的強制性標準平等適用于外商投資企業(第十五條)、 可以依法融資(第十七條)、除特殊情況外對外國投資不實行征收(第二十條)、地方政府及其有關部門不得制定減損外商投資企業的合法權益或者增加其義務的規范性文件(第二十四條)、地方政府承諾的履行義務(第二十五條)、有權在同等條件下申請項目核準、備案(第二十九條、三十條)等。

  隨著《外商投資法》的通過和法規的逐步落實,外商投資領域有關上述內容的法規和規定將逐漸完善。

  對外商投資企業的影響

  期待已久的《外商投資法》來了,對于準備投資的外國投資者應該是個利好,那么對于已經投資的外商投資企業,應該如何調整公司組織機構和經營方式、如何利用該法律爭取自身的權益呢?

  首先,在公司治理結構上,對于現有的中外合資企業和中外合作企業,由股東委派產生的董事會或聯合管理委員會為公司的最高決策機構,企業不設股東會。在此種模式下,董事會為最高權力機構。而根據《公司法》,股東會或股東大會為公司最高權力機構,董事會對股東會或股東大會負責,僅有執行職能和一定的決策權限。《外商投資法》施行后,所有中外合資企業和中外合作企業都將統一適用公司法的相關規定,即以股東會或股東大會作為最高決策機構,股東會或股東大會下設董事會,具體負責公司經營事務。

  因此,現有外商投資企業的治理結構上董事會為最高權力機構的公司,就需要進行變更,這就涉及到合同和章程的修改,對于中外合資企業和合作企業來說,不僅僅是設立股東會這么簡單,這將涉及到公司的決議事項、經營事項以及經營權的設置,包括能否設置一票否決權等,有可能成為中外雙方新一輪的博弈。

  其次,在公司經營上,《外商投資法》強調內外一致和保障公平競爭的原則,對于外商投資企業參與標準化制定和政府采購活動給與了機會。公司應該積極利用自身優勢,積極參與政府采購活動等項目。

  再次,在公司的再投資及融資方式上,《外商投資法》允許外商投資企業通過發行債券、IPO等方式融資,這將拓寬公司的融資渠道。除此以外,《外商投資法》雖然未提到再投資的問題,但是根據內外一致的原則,外商投資再投資除了負面清單以外將跟內資企業一致,不會受到虧損企業不得進行再投資等限制。

  還有,對公司的權利維護上,《外商投資法》強調享受國民待遇、禁止強制轉讓技術、強調政府信守承諾。公司應該對知識產權保護、公平交易保障、投資利益保障、行政干預最小化、行政申訴機構的設置等相關法律條款以及配套法規的完善進程持續關注,積極利用法規來維護公司權益,謀求更大的發展。

  結論

  世界銀行發布的《2019年營商環境報告:強化培訓,促進改革》報告中,在全世界營商環境排名榜上中國排名第43位,比去年上升了36位。其中,獲得施工許可證排名124位,取得信貸排名114位,保護少數投資者61位,辦理破產65位,從此類排名可以看出行政干預和非透明的經營,是導致我國總排名落后于其他國家的主要因素。

  隨著《外商投資法》的實施,期待能夠實現真正的簡政放權、透明經營、法無禁止即可為。當然,《外商投資法》也有一些不明確之處,比如對中國個人投資者的投資主體問題、VIE投資架構問題、地方政府的立法權限問題、強制技術轉讓的表現形式、港澳臺投資的適用問題都有待明確。

  畢竟,《外商投資法》只是一個外商投資基礎性法律,一個完整的外商投資制度體系有待其他法律法規來增強,我們期待配套法律法規的盡快出臺,使外商投資法律體系更加完善、更具可執行性。